□区分违约手段取不合理手段，环节正在于认定行为人能否控制、知悉和持有贸易奥秘，对此应本色性认定准绳。□正在审查能否形成单元犯罪时，应以从全体到个别的视角评价行为，纵不雅时间，横不雅组织体内部门工，以贸易奥秘为切入点，分析联系、研发、出产、发卖、售后办事全过程以判断行为人行为能否合适贸易奥秘罪形成要件。贸易奥秘做为学问产权的主要构成部门，是企业焦点合作力的表现。贸易奥秘不只是保障学问产权的主要环节，也是企业立异能力和市场所作力的主要行动。正在打点贸易奥秘刑事案件的过程中，除了精确认定贸易奥秘、合理评估贸易奥秘外，若何精确评价贸易奥秘行为，也是案件打点难点之一。一是证明存正在贸易奥秘行为具有难度。一方面，因为贸易奥秘行为具有荫蔽性，查清行为人具体获取手段较难。正在不少案件中，无法查清行为人采纳何种手段窃取手艺消息，正在贸易奥秘几经流转的下证件制作联系方式，更无法还原数据流转的锁链。外行为报酬次要研发人员时，其去职后的思维体例和工做习惯具有必然惯性，也会导致手艺消息趋同。若不克不及查清具体的贸易奥秘行为，则会给其留下自从研发的空间。另一方面，来历解除难。认定奥秘性需要解除正在公共范畴获得该消息可能性的合理思疑。无排他性、独有性，他人能够通过反向工程等体例获取手艺，这给犯为的证明带来了坚苦。二是违约手段取不合理手段区分难。刑法将通过不合理手段获取贸易奥秘本身为一种犯为，对该行为形成的采用特定的计较体例。故界定行为性质意义严沉，但现实区分存正在难度：一方面，违约手段取不合理手段获取的边界不明。如去职时带走工做中利用的“加密U盘”能否形成盗窃的手段存正在争议，如行为人仅是能够接触贸易奥秘载体的便当，能否能够认定为其持有该贸易奥秘，从而认定获取行为。另一方面，当两种手段连系时，行为的性质认定存正在争议。如正在“”贸易奥秘案件中，正在配合犯意安排下，无保密人的不合理手段获取取研发人员的违约手段连系，统一贸易奥秘的行为性质应若何认定，存正在坚苦。三是单元犯罪认定难。一方面，“表现单元意志”认定难。认定行为系出于单元意志，需要证明公司高层决策、和间接犯罪嫌疑人贸易奥秘。贸易奥秘行为以“”体例居多，且呈现分批去职、分工明白等特点。实践中，往往以分时间段、对小我行为零丁评价的体例来认定行为，以致行为背后的“单元意志”无法表现，形成决策者、其他分工实施者不被逃查刑事义务，仅涉案贸易奥秘的间接利用者形成犯罪的。另一方面，宽泛认定“以侵权为业”。按照最高《关于审理单元犯罪案件具体使用相关问题的注释》，个报酬进行违法犯罪而设立的公司、企业、事业单元实施犯罪的，或者公司、企业、事业单元设立后，以实施犯罪为次要的，不以单元犯罪论处。正在贸易奥秘刑事案件中，对于行为人去职后开办和运营企业，即便该企业存正在必然量的一般运营，只需侵权比沉相对较大，有的会倾向于认定“以侵权为业”，进而不认定单元犯罪。为精确评价贸易奥秘行为，精准冲击犯罪，提拔贸易奥秘刑事案件打点质效，可采纳以下方式或准绳：一是把握双向评价方式，精确认定贸易奥秘行为。即采用“本色不异+接触可能-来历”进行推定。鉴于贸易奥秘行为的荫蔽性，难以间接证明行为的发生，可采用现实推定的体例进行认定。一方面，“本色不异+接触可能”是认定行为发生的根本现实。“本色不异”的寄义是指行为人利用的消息取人的贸易奥秘不异，或者虽然存正在细微不同但功能内涵根基分歧；“接触可能”是指行为人具有控制、知悉、持有人贸易奥秘的前提。若是同时具备了上述两个根本现实，那么即可得出行为人实施了贸易奥秘行为。另一方面，行为人可就“来历”进行辩驳。推定的素质决定了其可辩驳，只需行为人证明本人所获得的贸易奥秘有来历，就可上述根本现实。可是需要留意的是，正在刑事诉讼及第证义务的转移是极其的，因而这里的推定属于现实推定并不转移举证义务，行为人仅需要承担提出的义务，使得“来历”成为诉讼争点，并提出响应的线索，由侦查机关就行为人提出的“反向工程”“发觉”“公知手艺”等来历进行查证。最终，按照行为人提出的抗辩来由，侦查机关就行为人研发能力和研发投入、反向工程可行性以及公开渠道的合等全面收集，正在考量经验和逻辑后做出最终判断，正在解除所有合理思疑后才能认定推定成立。二是采用本色性认定方式，评价对贸易奥秘的“控制”。区分违约手段取不合理手段，环节正在于认定行为人能否控制、知悉和持有贸易奥秘，对此应本色性认定准绳。一方面，实正在控制的环节正在于内容而非介质本身。工做中接触利用贸易奥秘的介质，知悉和持有贸易奥秘，只要人具有让行为人持有贸易奥秘的意义，行为人持有贸易奥秘系基于事由如委托加工、授权保管，且行为人有权领会贸易奥秘具体内容的下，才能认定其本色控制该贸易奥秘。该认定雷同刑法中对“封缄物”的保管，具有打开“封缄物”权限而非物理上的保管才是认定拥有内容物的环节。另一方面，多行为连系的行为应以“安排性行为”定性。正在、各有分工的案件中，存正在多人、多种行为连系配合完成贸易奥秘的景象，对此不该分隔认定，而应对每小我的行为进行全体的本色评价，可参考侵财犯罪中、窃取并存时的定性方式。三是采用全体性认定方式评价单元犯罪。起首，以全体性准绳认定单元意志。正在贸易奥秘的单元犯罪中，单元担任人员对于本身或他人违反保密的后果一般均有明白认知，会采用以通俗员工利用小我表面、小我账户、单线联系等体例规避单元义务。审查案件时要拨开表层，避免呈现小我替单元“顶罪”景象，为此可从公司的运营惯常形态、办理轨制中的权责、违法犯为的发生等推定单元的。其次，以全体性准绳认定单元犯为。正在审查能否形成单元犯罪时，应从全体到个别，而非从个别到全体的视角评价行为，纵不雅时间，横不雅组织体内部门工，以贸易奥秘为切入点，分析联系、研发、出产、发卖、售后办事全过程进行分析判断，而不克不及仅从个别出发零丁判断行为人行为能否合适贸易奥秘罪形成要件。最初，以全体性准绳认定“以侵权为业”。正在实践中，不克不及简单以行为人去职后创业成立公司并他人贸易奥秘而间接认定“行为人是为了违法犯罪而成立公司”，虽然这有益于峻厉冲击侵权行为，但也可能导致企业成长和阻遏人才流动的后果。实践中，应从全体角度，分析行为人出产产物的品种、研发成本投入、研发周期及侵权手艺正在侵权产物中的占比、正在所有产物中的占比等要素分析考量。最高人平易近查察院 （100726）市东城区北河沿大街147号 （查号台） 010-12309（查察办事热线）。